摘 要：商事登记又称商业登记，是市场经济体系中重要的构成要素。它是一种确认商事主体资格设立、变更或者终止的法律行为，是实现商事交易有序进行的前提。完善的商事登记制度不仅有助于节约商事交易的成本，提升商事交易的效率，还有助于国家对经济进行宏观调控、对商事主体进行税收征缴、对市场行为进行监管。然而我国商事登记制度的建立经历了由计划经济到市场经济的历史进程，具备了浓厚的计划经济色彩，随着我国市场经济体制的逐步完善，商事登记的立法弊病日益凸显，造成了法律理念的前后不统一，实践操作性难度加大等一系列后果。本文试图从我国商事登记制度的现状及问题出发，同时借鉴国外立法经验，为我国商事登记制度的完善提出建议。
关键词：商事登记；立法现状；完善建议
中图分类号：D923.99；D922.291 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）07-0069-03
一、商事登记的基本理论
（一）商事登记的概念
商事登记自古罗马时代就已存在，然而我国现行立法对商事登记的概念并未作出界定，学术界也至今未得出统一的定义，不同的学者对其概念内涵有着不同的概括。官欣荣认为：“商事登记是指商事筹办人为设立、变更或终止商事主体资格，而依法定的程序将法律规定的应登记事项向登记主管机关申请，并被登记主管机关核准登记公告的法律行为。”[1]刘永军认为：“商事登记是指以设立、变更或终止商事主体资格或者以公示某种关系的存在为目的而依法定程序向登记机关登记，并取得相应法律效力的行为。”[2]柳经纬，刘永光将商事登记定义为：“商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。”[3]另有学者将其定义为：“依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应登记的事项，向登记机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性商事登记制度。”[4]
虽然上述几种观点有其差异性，但是提炼其共性我们可以发现商事登记具有以下必不可少的构成要素：首先，商事登记存在登记申请人与登记机关两个主体；其次，商事登记必须依法进行；再次，商事登记是申请人为获得、变更或注销商事主体资格而为的行为；最后，登记机关的审查、公示职责。综上所述，笔者认为商事登记是指依照法律法规的规定，按法定程序及实体要求，由商事主体或商事筹办人将应登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，登记机关进行审核并准予登记及公之于众的一系列法律行为的总称。
（二）商事登记的性质
现代法学对公法、私法的界定为：“公法是指涉及到公共利益、公共关系、公共权利及上下级的服从关系、强制关系、管理关系的法。而私法是指涉及到个人权利、个人利益、自由选择及平权关系的法。”[5]学界对商事登记的法律性质存在三种观点，即私法性质说、公法性质说、混合说。
1.私法性质说。私法性质说指设立商事登记的主要目的是为解决商事主体的权利能力和行为能力问题。持该种观点的学者认为商事登记虽然涉及国家机关，但其最主要的目的是向社会公众公示商事主体的相关信息，例如寇志新在其书中说到：“虽然商事登记是由国家机关行使，但核准的效力己逐步由行政许可转变为行政确认。所以商事登记本身属于私法范畴。”[6]
尽管私法性质说有其合理性，并且大部分人持此种观点，但商事登记主体一方为国家机关，在其法律关系中并不是以平等的身份出现的；另外商事登记法律法规中存在着一些强制性规范，这些无疑是公法性质的体现。持私法性质说的学者将其公法性因素视而不见完全排斥在外，似乎有其不合理之处。
2.公法性质说。该种观点认为，商事登记体现的是国家意志，是国家对商主体的承认，也是国家干预商事活动的行为[7]。有学者认为：“商事登记行为是属于商组织法范畴的行为，而商组织法具有明显的强制性。因此，商事登记行为属于公法的范畴。”[8]也有学者认为：“商事登记行为属于行政行为，应归属于行政行为中的依申请的行政行为，是由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为两部分组成。”[9]
由于我国曾长期实行计划经济体制，行政管理色彩浓厚，以及长期不注重区分公法和私法的文化背景，使得公法性质说成为必然。然而现在此种学说越来越多地受到了学者的争议和质疑，因为其违背了商事登记制度设立的初衷。
3.混合性质说。该说认为商事登记不仅具有私法性质的特征，如其设立的主要目的，还具有公法性质的特征，如强制性法规的存在。将任何一种性质排除在外都不能正确理解商事登记。笔者比较赞成此种观点。
二、我国商事登记立法现状及存在的问题
我国商事登记立法存在形式多样，立法分散，实施分级登记及强制登记原则，设置前置审批制度，主体资格与经营资格采用统一主义等一系列现状。随着市场经济体制的建立、完善及商事制度全球化化进程的加快，我国商事登记立法的不足之处显露出来，存在的诸多问题迫切需要得到解决。
（一）立法形式多样，立法分散
我国目前没有一部统一的商事登记法律，商事登记制度主要体现在相关的商事主体法及根据市场主体类型制定相关的商事登记管理条例里面，如《全民所有制工业企业法》《公司法》《合伙企业法》《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理条例》《个人独资企业登记管理办法》《城乡个体工商户管理暂行条例》等等。此外，针对登记中的不同事项，又分别制定了《企业法人登记公告管理办理》《企业名称登记管理实施办法》《公司注册资本登记管理规定》等。
这种立法方式极度分散，使得我国商事登记立法体系无法统一。立法的多样又不可避免地造成前后法律规定之间的重叠与冲突，增加了商事主体遵循商事法律法规的困惑以及提高了司法实践的操作难度。另外，我国商事登记由法律、法规及规章条例组成，其中大部分是由国务院及其组成部门制定的，这就大大降低了商事登记立法的权威性，不利于突出商事登记法律制度在市场经济体系中的重要地位。
（二）区别对待不同商事主体
根据前文所述可以得知，我国商事登记立法是依据不同商事主体类型分别制定法律法规或条例，这就导致不同商事主体在同一方面受到差别待遇。具体体现在：第一，受理期限不统一，个人独资企业以15日为法定受理期限，而其他主体以30日为限；第二，登记程序不统一，有限责任公司和个体工商户并未将公告作为登记的必经程序，而其他主体规定了公告是必经程序；第三，商事主体的年检制度将个体工商户排除在外；另外，不同性质法人的公告办法也不同，有的由公司自行公布，有的则由工商行政管理部门公布。
这种差别对待不同商事主体的做法不仅违背了商法的维护交易公平原则，也不利于形成平等、自由、公平的竞争环境，不利于我国社会主义市场经济体系的安全、平稳、快速发展。
（三）立法价值重安全而轻效率
我国长期实行计划经济，立法指导思想重“管理”，商事登记法律制度行政管理色彩浓厚，长期重视公法而轻视私法的思想导致我国商事登记立法在价值上偏重安全价值而忽视效率价值。
1.前置性审批程序繁多。“前置性审批如果设置适当，将很好地起到监控市场、保障安全的目的，但是如果设置过多的条件，会成为对投资的限制，同时也是对市场结构的破坏和市场作用的排除；过于宽松，实际上是过于相信市场的调节能力，没有履行政府对经济生活必要的干预权。”[10]而在我国，无论是公司、合伙企业、独资企业，还是个体工商户这种小规模营业者，只要涉及到法律、行政法规规定的审批事项，都必须在登记前先经过相关部门的审批。这种过多的前置审批程序的设置不仅增加了投资人人力、物力、财力的浪费，也容易使国家机关忽视对相关事项的事后监督，从而不利于市场的安全。
2.审查模式的缺陷。我国商事登记审查模式经历了三个阶段：第一个阶段实行的是实质审查模式，如1988年制定的《企业法人登记管理条例》第38条第2款对“审查”的解释为：“审查提交的文件、证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办条件”；第二阶段是向形式审查模式过渡的阶段，但总体上仍为实质审查，如2000年修订《企业登记管理条例》时将前述规定修订为：“审查提交的文件、证件和填报的登记注册书是否符合有关登记管理规定，并核实有关登记事项和开办条件”；第三个阶段规定的是折中审查模式，2004年的《企业登记程序规定》第9条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查”；同法第11条规定：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实”。虽然笔者较为赞成折中审查模式，但《企业登记程序规定》并未明确规定登记机关及登记申请人的法律责任，法院或是普通民众对何为“需要”也不明确，这就容易使他们对我国商事登记的审查模式仍然理解为实质审查。
实质审查的程序相对于复杂，且耗费了较多的时间，不利于商主体对内对外法律关系的迅速建立，大大降低了效率，与商法的效率价值相违背。
（四）主体资格与营业资格的不完全分离
《公司登记管理条例》第25条规定：依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》，公司营业执照签发日期为公司成立日期；《个人独资企业登记管理办法》第12条规定：个人独资企业营业执照的签发日期为个人独资企业成立日期；《合伙企业登记管理条例》第17条规定：合伙企业营业执照的签发之日，为合伙企业的成立日期。可见，在设立登记上，我国没有区分主体登记与营业登记，而是两者统一登记，并且获得法人营业执照或营业执照是作为同时获得主体资格与营业资格的条件。
之后，最高人民法院法经〔2003〕23号函指出：企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组织依法进行清算，停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格亦然存在。2004年的《企业登记程序规定》第18条规定：“企业被依法撤销设立登记或吊销营业执照的，应当停止经营活动，依法组织清算。自清算结束之日起三十日之内，由清算组织依法申请注销登记。”此时的主体资格与营业资格又是相互分离的。
综上所述，商事主体的主体资格与营业资格在设立登记上是合一的，而在注销登记时又是分离的，这种规定使得法律理论在前后不统一，也造成了立法的逻辑矛盾。
三、完善我国商事登记制度的建议
我国商事登记立法所存在的种种问题已经危害到我国市场经济的平稳运行和健康发展，为了更好地发挥商事登记在市场经济体系中的重要作用，笔者提出了以下完善建议。
（一）统一立法
德国和法国都是将商事登记统一规定在《商法典》中，德国另于1965年颁布了《股份法》、1889年颁布了《营业和经济合作社法》及1892年颁布了《有限责任公司法》，分别规定相关特殊商事主体的登记制度。我国立足本国国情，同时借鉴德国的做法，总结我国各种商事主体的共性，将其需要登记的事项统一规定在即将制定的《商事条例》中，或者另行制定一部《商事登记法》，以统一的登记标准、同样的登记手续规范不同商事主体的登记。对于比较特殊的商事主体，可以通过单行法或条例将其登记事项予以规定。这样不仅有利于完整的立法体系的建立，也能够形成均等的进入市场的机会和条件，营造公平的竞争环境，实现商主体的利益。
（二）立法价值应注重安全突出效率
1.减少前置审批程序。我国在商事登记立法中可以明确规定仅涉及国计民生、人民生命财产安全和国家管制的营业应进行审批。而对一些重事后监督的项目，如卫生、治安、消防、环保等，取消其前置审批的程序，以事后监管为主。对那种仅作为某种行为依据，如作为出口放行依据的前置审批项目，则可改采备案登记方式。另外，应该明确审批期限，减少不必要的审批环节以提高效率。
2.完善审查模式。对于商事登记的审查模式德国采取的是实质审查，“德国法律认为，商事登记机关申请的重要内容包括申请者的权利能力、申请的形式效力、申请材料的法律效力以及申请事项的登记能力等”[11]。而日本、英国、美国等国家则采用形式审查的模式，“在日本，无论是主流学说还是司法判例都认为，商事登记官员在审查申请人的商事注册登记申请时，仅仅有权对申请人提交的书面材料进行形式审查，无权实地调查这些书面材料所记载事项的真实性、合法性。即便有疑问，商事登记机关也要进行登记，一旦发生争议，由当事人通过诉讼方式解决”[12]。
我国商事登记采用实质审查模式已经导致了效率的低下，但并不意味着我们可以仿照日本的做法采取形式审查模式，因为我们尚不具备成熟完善的市场经济体制，采取形式审查方式将影响市场的安全。笔者认为采取折中的审查方式即形式审查为主实质审查为辅，比较符合我国的国情。但是应该明确规定什么情形是属于“需要”进行实质审查的情形，以及折中审查情形下商事登记机关与登记申请人的法律责任，例如依法定情形登记机关应进行实质审查却未执行实质审查应负的法律责任。
（三）主体资格与营业资格的完全分离
首先，不管在任何阶段，都承认主体资格与营业资格的完全分离，保持法律在理论上的统一。其次，就主体资格登记与营业资格登记进行的时间，可同时进行，也可分别先后进行。登记机关认为申请人提交的申请材料符合法定形式要求，数量齐全且申请材料记载事项符合法定要求，即应核准主体资格，并发给设立证书，明确设立证书的法律效率。对自由经营行业，登记机关应同时核准营业资格，发放营业执照，并明确营业执照的效率。若涉及有前置审批程序的行业，则须在申请人获得相关许可后才能登记发照。因此，当营业执照被吊销时，仅是营业资格被剥夺，商事主体的资格依然存在，从而不仅确保了法律理论的统一，也有利于保护利害关系人如商事主体债权人的利益。
参考文献：
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（责任编辑 张海鹏）
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